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LAS NUEVAS STARTUPS FINANCIERAS

Nov
20

Fintech, que es una contracción de las palabras inglesas finance y technology, constituye un dominio de actividad en el cual las empresas utilizan las tecnologías de la información y la comunicación para crear y/u ofrecer servicios financieros de forma más eficaz y menos costosa. ​

Por extensión, el concepto de “fintech” se utiliza también para designar las empresas que ofrecen productos y servicios englobados en este dominio.

Las Fintech son generalmente startups expertas en nuevas tecnologías que quieren captar parte del mercado dominado por grandes empresas, que a menudo son poco innovadoras o lentas en la adopción de nuevas tecnologías[i].

Se puede afirmar, que el término “fintech” define a aquellos servicios financieros que se sirven de la tecnología para facilitarle la vida al cliente. Hablamos, por ejemplo, de créditos online, cambio de divisas a través de la red, pagos online, banca digital, etc. En definitiva, de aquellos productos o servicios que ponen en común la tecnología y el dinero.

Las empresas fintech han demostrado, que existe otra forma de gestionar el dinero de los clientes, una forma más veloz, cómoda y transparente. Ofrecen soluciones más rápidas, con menos recursos y empleando menos dinero. Esta revolución ha entrado con fuerza en nuestro país y, a pesar de que estamos bastante lejos de las manejar las cifras de negocio que mueven las startups financieras y tecnológicas de otros estados, la inversión y el crecimiento en este sector va rápidamente en aumento[ii].

Con relación a los tipos de empresas Fintech, y las áreas en las que las mismas desarrollan su actividad, se puede establecer la siguiente clasificación[iii]:

  • a). Financiación de particulares y empresas: Aquí tenemos, por ejemplo, a las empresas de Crowdlending, que son empresas que ponen en contacto a los pequeños inversores con los solicitantes de financiación a través de su web y que los acompañan, analizan, aconsejan, les ayudan a tomar sus decisiones de inversión y que se encarga de cobrar las cuotas al prestamista y de ingresarle al inversor los intereses y el principal de los préstamos en los que invierte.
  • b). Trasferencia de fondos: Antes tenían el monopolio los bancos y por eso cobraban grandes comisiones por transferir el dinero, ahora han surgido multitud de empresas que hacen transferencias a precios muy económicos.
  • c). Asesoramiento financiero y en inversiones: Antiguamente los Bancos también controlaban este sector del asesoramiento, pero a raíz de la aparición de internet y del desarrollo de las nuevas tecnologías de la comunicación, han ido apareciendo empresas Fintech que han ido ocupando este sector del asesoramiento y ahora son muchos los inversores que acuden a ellos antes de realizar sus inversiones para estar bien asesorados y que no les cueste un riñón dicho asesoramiento.
  • d). Pagos y cobros a través de Smartphone y dispositivos móviles: Ya hay un montón de empresas Fintech que permiten al usuario usar su móvil o tableta para poder pagar tus compras, van incluso por delante de la banca tradicional, son líderes en este sector y no paran de crecer el número de comercios y plataformas que te permiten utilizar este medio de pago ágil y novedoso.

Como objetivos fundamentales de las iniciativas Fintech, cabe, a su vez, señalar básicamente, las que se indican a continuación[iv]:

  • a). Ofrecer nuevos servicios financieros con el apoyo tecnológico. Así, se sirven de la comodidad de una aplicación o la atractiva interfaz similar a una red social para brindar a los clientes productos anteriormente reservados a la banca tradicional.
  • b). Añadir valor a los servicios financieros actuales, con un trato más personalizado, detallado e inmediato.
  • c). Ofrecer productos financieros totalmente online, sin necesidad de desplazamiento del consumidor, utilizando los dispositivos inteligentes como intermediadores.
  • d). Reducir de modo eficiente a nivel de costes los servicios actuales.
  • e). Democratizar el acceso a una mayor cantidad de servicios financieros, así como favorecer una mayor transparencia en la oferta financiera
  • f). Utilizar la tecnología para dar mejores soluciones a los servicios financieros.

En el análisis de las compañías Fintech, son muchas las incertidumbres y dudas que surgen con relación a múltiples aspectos con relación a ellas: a su funcionamiento, a sus políticas regulatorias, y a la necesidad de potenciar y al mismo tiempo, concretar las funciones y el papel que las mismas han de desempeñar, enmarcado en la necesidad de fomentar abiertamente el acceso al crédito y los recursos financieros, tanto de los particulares como de las pequeñas y medianas empresas, buscando sobre todo nuevos cauces en los que favorecer el acceso a nuevos servicios vinculados a las políticas financieras y crediticias.

Hoy en día se critica abiertamente la falta de la regulación existente con relación a estos nuevos operadores empresariales, que si bien irrumpen con mucha fuerza en la prestación de servicios financieros, en la mayoría de las ocasiones no sólo están exentos del debido control regulatorio, sino que lo que a veces puede llegar a ser más importante, como es la posibilidad de que lleguen a competir de manera irregular con el sector bancario, el cual tiene unas más que evidentes cortapisas regulatorias y de supervisión por parte de los reguladores nacionales y comunitarios.

Y al hilo de ello, cabe preguntarse si las instituciones europeas están desarrollando con relación a estas nuevas actividades financieras y crediticias, una política coordinada y coherente, que dé satisfacción al vacío regulatorio actualmente existente.

Estas nuevas compañías de carácter tecnológico, han penetrado en el sector financiero logrando crear un nuevo sector amparado en el uso de dichas tecnologías de la información y la comunicación, y, al mismo tiempo, prestando servicios financieros de lo más diversos, que van desde los más tradicionales como pueden ser las propias financiaciones, los diversos sistemas de pagos, las remesas, la asesoría financiera, o los comparadores de productos, hasta aquellos productos todavía hoy ciertamente más novedosos y revolucionarios, como pueden ser el bitcoin y el blockchain.

Consecuentemente con ello, es necesario poner de manifiesto, que las nuevas compañías  Fintech están contribuyendo muy positivamente a la generalización en la prestación de servicios financieros a nivel global, ya que su mercado principal es el sector no bancarizado o sub-bancarizado, lo cual les permite alcanzar sectores de la población donde, por ejemplo, no se cuenta con una sucursal bancaria tradicional, y al ofrecer en su mayoría servicios disponibles en línea, facilitan el acceso a los servicios financieros tradicionales y también a los mecanismos de financiamiento de carácter alternativo.

Hoy en día se puede afirmar que, si bien es cierto que los consumidores han logrado acceder a una mayor y más diversa cantidad de servicios financieros, también lo es el hecho de que en medio de esta diversificación de actividades y procesos existen riesgos que se deben evaluar, gestionar y reducir, y sobre todo prevenir.

En este sentido, los riesgos mayormente identificados en el sector Fintech son las oportunidades que el lavado de dinero y el fraude puede hallar en los procesos no regularizados de estas innovaciones financieras.

Dichas compañías en muchas ocasiones no cuentan con una autorización del regulador para operar en el ámbito financiero, careciendo, por tanto, no sólo de supervisión, sino también de la correspondiente regulación, sobre la base de un marco legal donde operar y prestar sus servicios, encontrándose muchas veces en el límite de lo permisible, o cerca de incumplir la correspondiente normativa. Probablemente, su límite de actuación más importante se encuentra no en la legislación financiera, sino en la propia de los consumidores y usuarios, y ello, con importantes vacíos legales.

Adicionalmente a ello, uno de sus riesgos más frecuentes radica, precisamente, en que las startups en este espacio de actividad, no cuentan con la experiencia necesaria en el manejo de riesgos como prevención de fraudes y prevención de lavado de dinero, situación que se agrava por la indicada ausencia de unos controles severos a semejanza del sector bancario, y que si bien cuentan con toda la experiencia en la parte tecnológica, no así en la correcta aplicación de políticas y procedimientos que les permitan tener la suficiente diligencia para con los clientes, y así conocer a la perfección con quien hacen negocios o a quien otorgan crédito o u otras operaciones de carácter financiero análogo o complementario[v].

Ante este complejo panorama son muchas las soluciones vía análisis que se quieren implementar, a los efectos de dotar de previsibilidad, seguridad jurídica y estabilidad al sistema, y se piensa en la posibilidad de reforzar este modelo potenciando el funcionamiento del mismo mediante la interacción con los consumidores, u otras medidas análogas, que garanticen abiertamente su funcionamiento, teniendo en cuenta, que con toda probabilidad estamos en presencia de un cambio de ciclo en el negocio bancario, donde las nuevas tecnologías están permitiendo el acceso de nuevos operadores, con productos y servicios muy innovadores y diversificados, que dan una visión novedosa frente a la banca tradicional, y donde se prestan servicios más cercanos, ya veces más necesarios a los consumidores, llevando un vacío que tradicionalmente los bancos convencionales no han sabido o no han podido llenar.

Si las nuevas compañías Fintech han venido para quedarse, con ellas deben permanecer las garantías jurídicas adecuadas. Por ejemplo, en materia de protección de datos de carácter personal, se suscita abiertamente la cuestión si en el ámbito de los servicios financieros, propiciados especialmente por esta nueva tipología de compañías se pueden compartir abiertamente los datos de los consumidores, o incluso, que dichas comunicaciones de datos fuera incluso posible con entidades bancarias o financieras de todo tipo.

En este sentido, se debe tener presente, que una cosa es la prestación de nuevos servicios, y otra cosa bien distinta es que, a consecuencia de los mismos, y de la riqueza que los mismos pueden llegar a generar, que ello sirva de justificación para lesionar y violentar los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos.

Cabría preguntarse en tal sentido, que si el nuevo Reglamento General de Protección de datos de la Unión Europea, que se decanta de manera abierta por el empoderamiento de cada persona otorgándole una mayor poder de disposición sobre sus datos de carácter personal, qué lógica jurídica tendría permitir la libre circulación de datos, sobre la base y la justificación de que se trata de nuevos servicios financieros amparados en la evolución tecnológica.

Todo ello debe conducir a pensar que deben ser bienvenidos los nuevos servicios prestados por estas empresas Fintech, pero que al mismo tiempo de manera prudencial y proporcional, las mismas deben ser respetuosas con el régimen jurídico en general, especialmente con la legislación financiera y aquella destinada a proteger a los consumidores, y también en relación con la protección de datos de carácter personal y con el derecho a la privacidad que todas las personas poseen, derechos, en definitiva, a los que debemos prestarle toda la atención jurídica y el respeto posible.


[i] Cfr. Wikipedia. El concepto de Fintech. https://es.wikipedia.org/wiki/Fintech

[ii] Cfr.: ¿Qué son las ‘fintech’ y cómo pueden ayudarnos? Monedo. 29 de enero de 2016. https://www.monedo.es/now/blog/finanzas-personales/que-son-las-fintech-y-como-pueden-ayudarnos/

[iii] Cfr.: Crowdlending.es. https://www.crowdlending.es/blog/que-es-fintech

[iv] Cfr.: TICBeat. “¿Qué es Fintech. Todas las claves para entenderlo”. 9 de julio de 2.016. http://www.ticbeat.com/innovacion/que-es-fintech-claves-concepto/

[v] Cfr.: SANCHEZ, Adrián. “Riesgos y Retos que Enfrenta Fintech”.SG Buzz. https://sg.com.mx/revista/54/riesgos-y-retos-que-enfrenta-fintech#.WhIYkrpFycQ

ACERCA DEL NUEVO REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCION DE DATOS

Nov
06

El nuevo Reglamento General de Protección de Datos de Carácter que entró en vigor el día 25 de mayo de 2016, y que se empezará a aplicar de manera efectiva el día 25 de mayo sustituye a la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de datos de las personas física en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos. Con dicho Reglamento General, se derogará, igualmente la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que a su vez sirve de desarrollo normativo del artículo 18.4 de la Constitución Española de 1.978.

Muchas son las instituciones novedosas que en el mismo se barajan, entre ellas debe destacarse que de un régimen jurídico imperativo y cerrado se pasa a otro mucho más abierto, donde priman los principios de auto organización del empresario, quien no sólo tendrá que acreditar su nivel de cumplimiento de la nueva normativa, sino lo que es tan importante como dicho factor, acreditar su cumplimiento.

Este principio de auto organización se destaca de una manera muy singular en algunos aspectos del nuevo Reglamento General. Así, por ejemplo, en materia de medidas de seguridad, mientras que la legislación todavía vigente detalla de manera pormenorizada las medidas técnicas de esta índole que se tienen que adoptar, la nueva normativa deja dicha iniciativa en manos del responsable del tratamiento, quien habrá de optar por aquellas medidas que en cada caso estime convenientes, para asegurar la integridad de los datos que estén siendo objeto de tratamiento. Ello conduce a pensar que el empresario, ante este nuevo panorama legislativo optará siempre por medidas tan eficaces como las antaño obligatorias, o quizás más eficaces, y al mismo tiempo, mucho más baratas, en cuanto a su implementación y posterior ejecución

Debe destacarse que la nueva normativa viene presidida por el principio de la accountability. que se utiliza como sinónimo de responsabilidad, de dar cuenta, responder por, dar cumplimiento, básicamente a nivel de gestión pública. En rigor no existe un consenso sobre qué es la rendición de cuentas o accountability: es aún un concepto en construcción.

Accountability es el reconocimiento, asunción de responsabilidad y actitud transparente sobre los impactos de las políticas, decisiones, acciones, productos y desempeño asociado a una organización. Esto obliga a las organizaciones a implicar a los grupos de interés para identificar, comprender y responder a los temas y preocupaciones referentes a la sostenibilidad. Asimismo, obliga a informar, explicar y dar respuesta a los grupos de interés acerca de las decisiones, las acciones y el desempeño. Incluye el modo en el que una organización gobierna, formula su estrategia y gestiona su desempeño. La premisa básica es que una organización responsable tomará medidas para:

  • a). Establecer una estrategia basada en un entendimiento exhaustivo y equilibrado y que responda a los temas relevantes y a los asuntos y preocupaciones de los grupos de interés;
  • b). Establecer objetivos y normas para poder gestionar y evaluar su estrategia y el desempeño relacionado, y
  • c). Divulgar información creíble sobre su estrategia, objetivos, normas y desempeño a aquellos que basan sus acciones y decisiones en esta información.

La nueva norma se constituye como una nueva filosofía de cumplimiento en materia de privacidad, donde el responsable del tratamiento debe asumir un nivel de cumplimiento que incluso vaya más allá de las propias disposiciones legales, y que sea capaz de irradiar la confianza y la transparencia necesaria tanto en los mercados, como en los consumidores, como en la sociedad en general. La confianza y la transparencia, que en este caso, van de la mano de un empoderamiento del titular de los datos, al que se le devuelve el poder de disposición sobre los mismos, de modo que, en todo caso, sea él capaz de determinar quién puede tratar sus datos, y quien no debe hacerlo.

Un factor que alcanza mucha notoriedad en el nuevo Reglamento General es la llamada “responsabilidad activa” Las empresas deben adoptar medidas que aseguren razonablemente que están en condiciones de cumplir con los principios, derechos y garantías que el Reglamento establece. El Reglamento entiende que actuar sólo cuando ya se ha producido una infracción es insuficiente como estrategia, dado que esa infracción puede causar daños a los interesados que pueden ser muy difíciles de compensar o reparar. Para ello, el Reglamento prevé una batería completa de medidas:

  • Protección de datos desde el diseño
  • Protección de datos por defecto
  • Medidas de seguridad
  • Mantenimiento de un registro de tratamientos
  • Realización de evaluaciones de impacto sobre la protección de datos
  • Nombramiento de un delegado de protección de datos
  • Notificación de violaciones de la seguridad de los datos
  • Promoción de códigos de conducta y esquemas de certificación.

Todas estas medidas tratan de articularse con un carácter eminentemente preventivo, orientadas a preservar los derechos y libertades de los interesados, singularmente el derecho a la protección de los datos personales.

Y cabe afirmar, tal como señala la Agencia Española de Protección de Datos que dicho Reglamento  supone básicamente  un mayor compromiso de las organizaciones, públicas o privadas, con la protección de datos, que generará para los responsables y encargados de tratamiento, la necesidad de afrontar unos nuevos retos en esta disciplina jurídica, que cada vez se vuelve más exigente por imperio de la regulación, y porque cada vez el ciudadano conoce y defiende más y mejor sus derechos.

“EL SEXTING”

Oct
22

LLoria[i] ha señalado que la revolución tecnológica y la facilidad para la realización y difusión de imágenes ha favorecido, como todo el desarrollo tecnológico, la aparición de nuevos hábitos de conducta que pueden venir acompañados, en ocasiones, de consecuencias lesivas para bienes jurídicos importantes, como siempre que se realiza una actividad de riesgo.

El término sexting proviene de la unión de los términos ingleses “sex” y “texting” y se refiere al envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos móviles. En un principio eran sólo mensajes SMS, pero con la evolución de los teléfonos móviles se pasó a las fotografías y, más recientemente, a los videos.

El sexting, supone el envío de imágenes estáticas (fotografías) o dinámicas (vídeos) de contenido sexual de mayor o menor carga erótica entre personas que voluntariamente consienten en ello y, que forma parte de su actividad sexual que se desarrolla de manera libre.

El sexting empieza a ser una peligrosa moda entre los jóvenes. Comenzó a detectarse en el año 2005, fundamentalmente entre los adolescentes de países anglosajones, pero actualmente su práctica está muy extendida y afecta a los cinco continentes, aunque en diferente medida. Así, en Estados Unidos, un estudio afirma que el 15% de los menores entre 12 y 18 años practica el sexting, mientras que otro informe realizado en España habla de un porcentaje menor, del 1,5%, aunque las edades también eran menores: entre 10 y 16 años[ii].

Es una práctica cada vez más común entre personas que poseen un dispositivo móvil con cámara fotográfica, independientemente de la edad que tengan e incluso se han expuesto casos en la que gente famosa supuestamente envía fotografías de este tipo.

El fenómeno, que comenzó con la aparición de los mensajes de texto se ha ido incrementando no sólo entre adolescentes, sino también entre adultos, convirtiéndose en una práctica tan habitual como peligrosa, por el riesgo que existe de pérdida de control de esas imágenes que afectan de una manera directa a la intimidad, y que una vez en poder de un tercero pueden ser difundidas con la rapidez y multiplicidad que permiten las TICS, lo que trae consigo una mayor intensidad en la lesión al bien jurídico afectado.

Los motivos por los que, sobre todo, los adolescentes envían una imagen o un video de este tipo son variados. Entre otros, pueden ser destacados los motivos que se citan a continuación:

  • a). La presión social, ganas de encajar en un entorno cada vez más sexualizado y llamar la atención del grupo. La pornografía y los contenidos eróticos son tan habituales que la participación en ellos deja de resultar extraña o peligrosa.
  • b). La confianza en la discreción del receptor del mensaje, que consideran su pareja “para toda la vida”.
  • c). El desconocimiento técnico, ya que piensan que enviando el contenido de móvil a móvil no hay peligro de que aquel se reproduzca en otros medios, cuando puede ocurrir simplemente tras la pérdida o robo del teléfono.
  • d). Incapacidad para percibir el riesgo o, incluso, por puro afán de transgredir las normas, sin ser conscientes de las consecuencias futuras que puede tener en su vida.

Sea cual sea la razón, los efectos que el sexting pueden tener en la vida de los adolescentes, o incluso de cualquier otra persona, aunque sea adulta son de un carácter muy complejos, ya que van desde la pérdida de la privacidad, y el daño de irreparable de su imagen, hasta la humillación por parte de aquellos que acceden de cualquier forma a las imágenes de la víctima. Esta situación puede derivar, en última instancia, en múltiples situaciones dañinas para la persona, tales como: la producción de acoso, la generación de extorsiones, la incursión en supuestos de pederastia, la realización de grooming o el acoso de un adulto al menor, en el supuesto en todos ellos, de que las fotografías o las grabaciones en cuestión lleguen efectivamente a las manos de ciberdelincuentes.

En un estudio hecho en el año 2012 se determinó que aproximadamente 2 de cada 5 personas habían hecho sexting, a pesar de que no asociaron sus acciones a el término “sexting”. Estos datos implican que durante esta década el intercambio de fotografías sexualmente explícitas ha llegado a constituirse en una práctica muy común, y que consecuentemente con ello, la sociedad hoy por hoy lo tolera y lo admite.

Para Castro, existen varios riesgos que usualmente no se toman en cuenta al hacer sexting, estos riesgos son particularmente ignorados por la gente más joven:

  • a). ¿Qué pasa si una fotografía explícita sale del dispositivo en que fue tomada? Es una creencia común el que se piense que la fotografía estará segura en el dispositivo móvil en el que fue tomada, siendo que hay varias cosas que podrían salir mal, desde perder el dispositivo hasta que alguien la pueda ver. Estos riesgos existen aún con aplicaciones que supuestamente borran las fotografías, como Snapchat.
  • b). ¿Qué pasa cuando se envía una fotografía explícita? La persona que la recibió pudiera publicarla una vez que la relación termine, dependiendo de los términos de la separación. Una fotografía de este tipo pudiera cambiar dramáticamente la vida de una persona, independientemente de la edad.
  • c). Se puede caer en chantajes (e éste se le conoce en específico como sextorsión) o también se pudiera caer en ciber-acoso (cyber-bullying). Ambos casos pudieran tener consecuencias graves. El problema aquí es que este tipo de fotografías fueron tomadas o por la persona misma que aparece en la fotografía (selfie) o con su consentimiento, por lo que las acciones legales suelen complicarse, dependiendo de la jurisdicción.

Ello debe llevar a la conclusión de que muchas personas olvidan los riesgos derivados de algo muy frecuente, y que consiste en el hecho de compartir las cosas que nos suceden cotidianamente, olvidando que lo que se incorpora a la red, permanece siempre en la red, y no solamente para aquellas personas que puedan ser consideradas en un determinado momento como amigas, sino para siempre, con las consecuencias que de ello se pueden derivar.

En este sentido, debe tenerse presente que los ciberdelincuentes se aprovechan de datos que recopilan en las redes sociales para estafar y engañar a sus víctimas.

En aras de atajar esta creciente situación de riesgo y peligro para los ciudadanos, recientemente se ha publicado la Circular 3/2.017 de la Fiscalía General del Estado, la cual aborda el análisis de la Reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, y los delitos sobre los llamados “daños informáticos. Entre los tipos penales analizados por la Fiscalía, se encuentra el nuevo tipo penal contenido en el apartado 7º del artículo 197 del Código Penal señala que:

 “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

 La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.

Tal como señala la Circular 3/2.017 de la Fiscalía General del Estado, este un precepto con el que el Legislador pretende hacer posible la respuesta penal ante determinadas conductas asociadas con frecuencia, aunque no necesariamente, a supuestos de ruptura en relaciones de pareja o de amistad, que se ven favorecidas por la potencialidad que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación para el copiado y difusión de imágenes y contenidos.

Este tipo de conductas, que se están detectando con relativa frecuencia, resultaban hasta ahora difícilmente encuadrables en el art. 197 CP en su redacción previa a la reforma analizada, porque el tipo penal exigía que las imágenes o grabaciones audiovisuales que posteriormente iban a difundirse se hubieran obtenido sin consentimiento de la persona cuya intimidad resulta vulnerada.

Por el contrario, lo que caracteriza a los supuestos que nos ocupan es que las imágenes/grabaciones se obtienen con la anuencia de la persona afectada, sobre la base, generalmente, de una relación de confianza, disponiéndose después de ellas, en perjuicio de la víctima, muchas veces por motivos de venganza o despecho.

El tipo penal hace especial referencia a las imágenes o a las grabaciones de naturaleza audiovisuales de otra persona, abarcando tanto los contenidos perceptibles únicamente por la vista, como los que se captan conjuntamente por el oído y la vista y también aquellos otros que, aun no mediando imágenes, pueden percibirse por el sentido auditivo.

Y para que el mismo sea de aplicación se requiere que la grabación objeto de difusión se haya llevado a efecto en un marco espacial de carácter reservado, es decir, que se haya obtenido en un domicilio, o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y con consentimiento o anuencia del afectado por ello.

A los efectos de su aplicación práctica, la Fiscalía considera que es esencial el lugar de realización de las mismas, a efectos de asegurar el carácter íntimo de la imagen o grabación, el lugar de la realización o la toma de la misma, que indudablemente, siempre ha de tratarse de un espacio físico excluido, en ese momento, al conocimiento de terceros.

Otro elemento a destacar es el que se refiere a la determinación del concepto de “domicilio”, citándose a estos efectos la Sentencia de la Sala II del Tribunal supremo número 731/2013 de 7 de octubre, al indicar que este concepto ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad, a la intimidad de la persona y al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su “yo anímico” en múltiples direcciones, determinado que el domicilio es el reducto último de la intimidad personal y familiar; y, a tal fin es indiferente que se trate del correspondiente a la víctima, al agresor o a un tercero.

Desde un aspecto puramente conceptual, para la Fiscalía presenta más dudas de interpretación dada fundamentalmente su ambigüedad, la expresión otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros que puede generar problemas importantes a efectos probatorios. En teoría podría incluirse en esta expresión cualquier lugar cerrado, como un local comercial no abierto al público, o también un lugar al aire libre, si bien en este caso habría que acreditar que reúne garantías suficientes de privacidad de tal forma que pueda asegurarse que las escenas/imágenes, captadas o grabadas, lo fueron en un contexto de estricta intimidad y sustraído a la percepción de terceros ajenos a ellas.

En este sentido, el concepto “terceros” habría que entenderlo referido a personas ajenas al acto o situación objeto de grabación, pues es obvio que en dichos acontecimientos pueden intervenir más de una persona y resultaría incongruente entender que el precepto es de aplicación únicamente en los supuestos en que en las escenas objeto de captación intervienen exclusivamente la víctima y quien después dispone de ellas.

En definitiva, tal como ha señalado la Fiscalía, lo que el Legislador parece que ha pretendido con esta expresión es dejar constancia de que las imágenes que posteriormente se difunden tenían, en su origen, un carácter estrictamente privado -aunque no necesariamente con connotaciones sexuales- y que por las condiciones en que se obtuvieron -con anuencia de la víctima-, de no haber infringido el responsable criminal el deber/compromiso de sigilo o confidencialidad contraído implícitamente con la víctima, dicho carácter estaba asegurado.

El problema, no obstante, es que la fórmula empleada por el Legislador para definir esta situación de privacidad o intimidad resulta en sí misma excesivamente cerrada y puede plantear dificultades prácticas en orden a su acreditación.


[i] LLORIA, Paz. “La difusión inconsentida de imágenes íntimas (sexting) en el proyecto de Código Penal de 2013”. El Derecho.com. 11 de octubre de 2.013.

http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/privacidad/inconsentida-imagenes-intimassexting-Codigo-Penal_11_597430001.html

[ii] Red.Es. “Todo lo que necesitas saber sobre el sexting” http://www.chaval.es/chavales/proteccion/todo-lo-que-necesitas-saber-sobre-el-sexting

 

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